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mercoledì, 25 Novembre 2020

Straordinari non pagati. Come difendersi.

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Federico Depetris
Federico Depetrishttp://www.avvocatodepetris.it/
Avvocato del Foro di Torino (per la biografia completa visitare il sito internet www.avvocatodepetris.it) è appassionato di scrittura, politica e di storia del diritto. Collabora con Nuova Società curando la rubrica “Aequitas” dove si approfondiscono tematiche giuridiche e argomenti di attualità.

Molto spesso le buste paga predisposte dai datori di lavoro non riportano correttamente il numero di ore lavorate. Vi è più di qualche imprenditore che ad esempio preferisce pagare “fuori busta”, ossia in “nero”, le ore di straordinario e ciò in quanto le ore di straordinario sono soggette ad una maggiore imposizione fiscale.

Capita tuttavia molto spesso che il datore di lavoro, semplicemente, ometta il conteggio delle ore di straordinario per non pagarle al lavoratore. Cosa fare in questi casi?

Il lavoratore ha senza dubbio diritto a domandare ed ottenere il pagamento delle ore di straordinario. E tale diritto non lo si perde alla cessazione del rapporto di lavoro. Il lavoratore, fino a quando non sarà decorso il termine di prescrizione per ottenere il pagamento degli straordinari (di regola cinque anni), potrà avanzare le sue legittime pretese e, ove il datore di lavoro non accetti di pagare le ore di straordinario, rivolgersi all’Autorità giudiziaria.

Le ore di straordinario, una volta conteggiate nel loro ammontare complessivo, possono essere oggetto di preciso calcolo applicando le tabelle retributive del Contratto collettivo di riferimento.

È bene precisare, però, che spetta al lavoratore fornire la prova “rigorosa” delle ore di straordinario svolte. Infatti: “Il lavoratore che chieda in via giudiziale il compenso per il lavoro straordinario ha l’onere di dimostrare di aver lavorato oltre l’orario normale di lavoro, senza che l’assenza di tale prova possa essere supplita dalla valutazione equitativa del giudice, utilizzabile solo in riferimento alla quantificazione del compenso.” (Cfr. Tribunale Modena Sez. lavoro Sent., 09/01/2020) ed ancora: “Il lavoratore, che voglia ottenere il riconoscimento del compenso per lavoro straordinario, deve dimostrare l’esecuzione della prestazione lavorativa oltre i limiti, legalmente o contrattualmente, previsti. Ciò è espressione del principio di cui all’art. 2697 c.c., configurandosi lo svolgimento di lavoro in eccedenza rispetto all’orario normale quale fatto costitutivo della pretesa azionata. In definitiva, il lavoratore, attore in giudizio, ha l’onere di provare non solo lo svolgimento di lavoro straordinario, ma anche la sua effettiva consistenza, senza che al riguardo possano soccorrere valutazioni di tipo equitativo.” (Cfr. Tribunale|Bari|Sezione L|Civile|Sentenza|16 gennaio 2020| n. 193).

I predetti principi sono stati mutuati direttamente dal consolidato orientamento della Suprema Corte di Cassazione che infatti ha precisato che l’onere della prova in ordine alle ore lavorative eccedenti rispetto a quelle contrattualizzate e/o segnate in busta, incombe sul lavoratore (Cfr. Cass. n.16157/04), il quale è tenuto a provare rigorosamente la relativa prestazione anche in relazione alla effettiva quantità delle ore eccedenti lavorate (Cfr. fra le tante, Cass. 29 gennaio 2003 n.1389, Cass. 12 maggio 2001 n.6623)” (Cass. sez. Lavoro 12.9.2014 n. 19299). Per dirla con parole diverse: il lavoratore deve provare ogni singola ora di straordinario eseguita.

Come provare quindi le ore di straordinario?

Il lavoratore potrà ricorrere alla prova testimoniale. Potranno così essere escussi come testimoni colleghi e clienti che potranno confermare gli effettivi orari svolti dal lavoratore. Meglio ancora sarebbe, però, riuscire a fornire prova documentale delle ore di straordinario ad esempio producendo gli estratti delle bollature nei casi in cui siano presenti sistemi di rilevazione delle presenze, oppure messaggi sms o WhatsApp con il proprio datore di lavoro, e-mail, registrazioni audio e/o video etc. Gli autotrasportatori potranno fornire copia dei cronotachigrafi che registrano in maniera precisa le ore di guida e le c.d. ore di impegno.

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